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Uma das dúvidas mais comuns que eu recebo é a seguinte: é necessário pagar o ITBI para transmitir os imóveis da pessoa física para a jurídica? Ou seja, é preciso pagar o imposto para integralizar os imóveis na holding?
A questão parece simples, mas guarda certo grau de complexidade.
Em regra, existe a imunidade tributária para a transferência de bens da pessoa física do sócio para a pessoa jurídica que ele faz parte, mas a própria Constituição Federal traz exceções à regra no art. 156, § 2º, inciso I, o qual prevê que o ITBI: "não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil";
Nota-se que são duas hipóteses distintas de imunidade:
i) O ITBI não incide: "sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital";
e
ii) O ITBI não incide: "sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica";
A dúvida decorre ao final do texto do inciso I do parágrafo 2º do artigo 156 da Constituição Federal que diz: "salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil".
O enunciado traz uma exceção à regra geral, no sentido de que se a atividade preponderante for imobiliária, deve-se pagar o ITBI na integralização dos bens imóveis à pessoa jurídica. A dúvida que persiste é a seguinte: a exceção se aplica às duas hipóteses de imunidade ou somente sobre a segunda hipótese de não incidência (a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica)?
Nos parece que a construção do artigo remete apenas à segunda hipótese, visto que:
"O que liga as duas hipóteses supramencionadas é a palavra "nem", que pode significar, a depender do contexto, um advérbio, conjunção ou uma locução conjuntiva. No caso, a palavra "nem" importa em uma conjunção coordenativa que expressa a ligação de duas ou mais orações em contexto negativo que são independentes entre si. Desta forma, as hipóteses ligadas pela palavra "nem" são independentes. Aqui vislumbramos o ponto focal do equívoco da interpretação, pois tanto a doutrina e a jurisprudência insistiam na ideia de que as frases do enunciado seriam complementares".
(COSTA, Matheus Meneghel. Não incidência do ITBI sobre holding de administração de bens próprios. Disponível em https://www.conjur.com.br/2022-set-23/matheus-meneghel-nao-incidencia-itbi-holding/)
Verifica-se que a incidência do ITBI alcança apenas as transmissões de imóveis da pessoa física para a jurídica se a transmissão de bens decorre de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica de empresas de atividade preponderantemente imobiliária, evidentemente para se evitar fraudes nas transmissões imobiliárias de sujeitos de direito que se utilizam das operações societárias para transacionar imóveis sem pagamento de tributos.
A questão em voga está afetada para julgamento em repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (Tema nº 1348). Esperamos que a Suprema Corte julgue a causa de acordo com a melhor técnica interpretativa, a fim de não causar espanto aos contribuintes.
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